Faydalı Karar ve İçtihatlar

Hukuki Mütalaa

Hukuki Mütalaa

Yazar: Erol Hukuk Bürosu

Hukuki Mütalaa

Sayın

 

Tarafımıza müracaatla, müvekkiliniz …’nin, yargılandığı… Suçu ile ilgili olarak, hakkındaki iddialara ilişkin yargılama sürecinin usul ve esas yönünden incelenerek, iddianıza konu vakaların özellikle ispat araç ve yöntemi açısından Ceza Muhakemesi Kanununun iddia ve savunmaya (CMK.m.67/6) tanıdığı “uzmanından bilimsel mütalaa alma” hakkı çerçevesinde yazılı bilimsel mütalaa verilmesini talep etmiş bulunuyorsunuz.

 

Bu talebiniz üzerine, tarafımıza sunduğunuz… 3.Ağır Ceza Mahkemesinin 2015/…2019/… Sayılı dava dosyası incelenerek ilişikte sunulan hukuki mütalaa hazırlanmıştır. Bu hukuki mütalaa, CMK’nın 67/6 maddesine istinaden verilmiş olup, bu mütalaayı ve mütalaa sonucunda sahip olduğumuz düşüncelerin yazılı şekildeki ifadesini, gerektiğinde yargı organlarına sunabileceğinizi beyan ederim.

Yapılan hukuki inceleme ve değerlendirme, sadece belirtilen aşağıda… Başlık halinde sunulan hukuksal sorunlarla sınırlı tutulmuştur.

Görüşlerimi bilgilerinize sunarım

 

                 Haydar Erol

 Yargıtay Onursal Ceza Daire Başkanı

 

 

 

HUKUKİ MÜTALAA

 

HAZIRLAYAN         : Haydar Erol, Yargıtay Onursal Ceza Dairesi Başkanı

HUKUKİ GÖRÜŞE KONU

OLAN MAHKEME KARARI : … 3.Ağır Ceza Mahkemesinin … gün

                                                         Ve 2015/… E,2019/… Sayılı kararı

UZMAN GÖRÜŞ İSTEYEN  :

SANIK, MÜDAFİİ                     :  …

 

 

HAZIRLAMIŞ BULUNDUĞUMUZ HUKUKİ MÜTALAANIN CEZA MUHAKEMESİ KANUNUNDAKİ DAYANAĞI

 

… 3:ağır Ceza mahkemesinin yukarıda tarih, esas ve karar numarası yazılı olan ve sanık tarafından istinaf dilekçesi verilmiş bulunan mahkûmiyet hükmüne ilişkin dosya, sanık ve müdafi tarafından tarafımıza intikal ettirilerek, CMK.nın 67 maddesinin altıncı fıkrası uyarınca yargılama konusu olayla ilgili olarak hukuki mütalaa verilmesi istenmiştir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu, ceza yargılamasında taraflara da bilirkişi seçmek yetkisini vererek, onların da ilmi istişareden yararlanabilmesini kabul etmiş ve bunu ilgili hükümlerinde düzenlemiştir (CMK m. 67/6.) 

Yargıtay Ceza Genel Kurulu da 09/10/2007 gün ve 7-336/198 sayılı kararında; soruşturma veya kovuşturma makamlarınca derlenmiş bilirkişi mütalaaları ile tarafların kendi girişimleriyle aldırmış oldukları özel bilimsel görüşlerin duruşma evresinde tartışılma ve değerlendirilmesi usulünün farklı olmayıp aynı hükümlere tabi olduğuna işaret etmiştir.

Tarafımızdan hazırlanan iş bu mütalaa, yukarıda özet olarak açıkladığımız yasal dayanakların ürünüdür. Hakkında hukuki görüş bildirmemiz istenen konular; incelemeye sunulan yargılama dosyası, aşağıdaki tespit ve değerlendirmeler çerçevesinde, pozitif hukuk, emsal yargı içtihatları ve hukukun temel ilkeleri doğrultusunda cevaplandırılmıştır. Dava dosyasındaki deliller değerlendirilerek, sanık ... cezai sorumluluğuna ilişkin olarak hangi ispat kurallarının uygulanacağı ile ilgili sorun hakkındaki mütalaa talebiniz tarafımızdan Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 67/6. maddesinde düzenlenen Uzmanından bilimsel mütalaa alma hakkı dikkate alınarak değerlendirilmiş ve bu bilimsel mütalaa hazırlanmıştır.

 

Sanık  Hakkında;

2004 yılı Temmuz ayı ile Eylül ayı arasında Katılan mağdura karşı çocuğun cinsel istismar suçundan açılan kamu davasının …3.ağır Ceza Mahkemesinde 17/04/2019 tarihinde yapıp bitirilen yargılama sonucunda; 

Eylemine uyan 5237 sayılı TCK’nın 103/2 maddesi uyarınca takdiren ve teşdiden 17 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına, Suçun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi sebebiyle TCK’nın 103/3-a maddesi uyarınca verilen ceza 1/2 oranında artırılarak 25 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, sanığın eylemini değişik zamanlarda birden fazla gerçekleştirmiş olması sebebiyle TCK’nın 43 maddesi uyarınca, eylem sayısı ve zaman aralığı gözetilerek takdiren 1/4 oranında artırılarak 31 yıl 10 ay 15 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına, şartları oluşmadığından TCK’nın 103/4 maddesinin uygulanmasına yer olmadığına, TCK’nın 61/7 maddesi uyarınca sonuç ceza 30 yıldan fazla olamayacağından sanığın cezasının 30 yıl hapis cezasına indirilmesine, sanığın geçmişi ve cezanın geleceğine etkisi lehine takdiri indirim sebebi kabul edildiğinden cezasında TCK’nın 62 maddesi gereğince 1/6 nispetinde indirim yapılmasına ve sanığın neticeten 25 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiştir.

 

DEĞERLENDİRME

 

HUKUKİ GÖRÜŞ BİLDİRMEMİZ İSTENEN KONULAR:

1… BÖLGE ADLİYE CEZA MAHKEMESİNCE ÇÖZÜLMESİ GEREKEN İLK UYUŞMAZLIK; SANIK HAKKINDA YEREL MAHKEMECE, CEZA TAYİN EDİLİRKEN TÜRK CEZA KANUNUN 2 VE 7 MADDELERİ KAPSAMINDA, LEHE YASANIN İSABETLİ OLARAK BELİRLENİP BELİRLENMEDİĞİ NOKTASINDA TOPLANMAKTADIR.    

 

Yargılama Dosyasında, Suç Tarihi 2014 Yılı Temmuz Ayı ve Eylül Ayı Arası Olarak Gösterilmektedir.

Suç tarihinde uygulanması gereken 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası,18/06/2014 tarihinde ve 6545 sayılı kanunun 59.ncu maddesiyle, aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

“TCK. MADDE 103- (2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

SUÇ TARİHİNDE UYGULANMASI GEREKEN BU DÜZENLEME ANAYASA MAHKEMESİ TARAFINDAN İPTAL EDİLMİŞTİR.

Değişiklikten önceki 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası metni aşağıda sunulmuştur.

“TCK. MADDE 103- (2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

Anayasa Mahkemesi; Resmi Gazetenin 11/12/2015 tarih ve 29559 sayılı nüshasında yayınlanan 12/11/2015 gün ve 2015/26 E-100 Sayılı kararıyla, “ 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun, 18.6.2014 tarihli ve 6545 sayılı Kanun'un 59. maddesiyle değiştirilen 103. MADDESİNİN (2) NUMARALI FIKRASININ ANAYASA'YA AYKIRI OLDUĞUNA VE İPTALİNE, 

İptal hükmünün, Anayasa'nın 153. maddesinin üçüncü fıkrası ile 6216 sayılı Kanun'un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince, KARARIN RESMÎ GAZETE'DE YAYIMLANMASINDAN BAŞLAYARAK BİR YIL SONRA YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNE, Karar vermiştir. (EK:1)

 

İptal edilen TCK’nın 103/(2) madde ve fıkrası;  “Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.” Hükmünü amirdir.

ANAYASA MAHKEMESİNİN İPTAL KARARININ BİR YIL SONRA YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNE DAİR KARARI, 12/11/2016 TARİHİNDE YÜRÜRLÜĞE GİRMİŞTİR. BU TARİHTE, İPTAL EDİLEN 6545 SAYILI KANUN'UN 59. MADDESİYLE DEĞİŞTİRİLEN 103. MADDESİNİN (2) NUMARALI FIKRASININ YERİNE BİR DÜZENLEME YAPILMAMIŞTIR.

 

TCK’NIN, 103/2 MADDE VE FIKRASINDA YENİDEN DÜZENLEME; 24/11/2016 TARİHİNDE 6763 SAYILI YASANIN 13.NCÜ MADDESİYLE YAPILMIŞTIR.

 

Düzenleme sunulmuştur.

MADDE 13 – 5237 sayılı Kanunun 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci ve ikinci cümleleri aşağıdaki şekilde yeniden düzenlenmiş, fıkraya ikinci cümlesinden sonra gelmek üzere aşağıdaki cümle eklenmiş ve maddenin ikinci fıkrası aşağıdaki şekilde yeniden düzenlenmiştir. 

 “(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza on sekiz yıldan az olamaz.”

Bu düzenleme, 24/11/2016 tarihi ve sonrasında işlenen suçlara uygulanacaktır. Bu düzenlemenin 24/11/2016 tarihinden önce işlenmiş suçlara uygulanabilmesi ancak, düzenlemenin fiili suç olmaktan çıkartmış, cezayı azaltmış, suçun unsurlarını değiştirmiş ise mümkün olabilecektir

YAPILAN DÜZENLEME, İPTAL KARARININ YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNDEN 12 (ONİKİ) GÜN SONRA 24/11/2016 TARİHİNDE YÜRÜRLÜĞE GİRMİŞTİR.

 

12/11/2016 TARİHİNDEN İTİBAREN 12 GÜNLÜK BOŞLUK OLUŞMUŞTUR.

 

 BU BOŞLUK SÜRESİNDE, DİĞER BİR ANLATIMLA 12/11/2016 TARİHİ İLE 23/11/2016 TARİHLERİ ARASINDA, MAHKEME YARGILAMAYI TAMAMLAYIP HÜKÜM KURMAK DURUMUNDA KALSAYDI, YENİ BİR DÜZENLEME YAPILMADIĞI İÇİN,18/06/2014 GÜNÜNDE DEĞİŞİKLİĞE UĞRAYAN TCK 103 MADDESİNİN, ESKİ MADDE METNİNDE YER ALAN CEZAYA GÖRE HÜKÜM KURMAK ZORUNDADIR.

 

 

Değişiklikten önceki 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası metni aşağıda sunulmuştur.

“TCK. MADDE 103- (2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

 

 

 

 

UYUŞMAZLIK DEĞERLENDİRİLDİĞİNDE;

 Anayasanın 38. maddesinde, ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur, hükmüne yer verilerek, suç ve cezada kanunilik ilkesi belirlenmiştir

Bu ilke çağdaş kamu hukukunun, insan haklarını güvence altında bulunduran temel ilkelerinden birini oluşturur. Bu ilke günümüzde, Türkiye tarafından onanmış bulunan Milletlerarası Sözleşmelerde ifade edildiği gibi Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında da ifade edilmektedir. 

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 38.maddesinin, TCK’nın 2.maddesi ile ilgili düzenlemesi şöyledir. 

Madde 38; “Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz;

 Kimseye suçu işlediği zaman kanunda, o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez”.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 7.maddesi, “Cezaların yasallığı” başlığıyla şöyledir:  “Hiç kimse, işlendiği zaman ulusal ve uluslararası hukuka göre suç sayılmayan bir fiil veya ihmalden dolayı mahkûm edilemez. Yine hiç kimseye, suçun işlendiği sırada uygulanabilecek olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.

Kanunilik ilkesi gereğince, bir eylemin suç olabilmesi ve cezalandırılabilmesi için kanunda yer almış olması gerekir. TCK’nın 7.nci maddesine göre de, suçun işlendiği tarihte yürürlükte olan kanunun uygulanması esastır.

Suçun işlendiği tarihteki kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanun arasında fark varsa, sanık lehine olanın uygulanması gerekir

Kural olarak ceza kanunları geçmişe etkili olmazlar. Ancak yeni ceza kanunu, bir fiili suç olmaktan çıkartmış, cezayı azaltmış, suçun unsurlarını değiştirmiş ise ceza kanunu, failin lehine olarak geçmişe etkili olacaktır.(Erol, Haydar Gerekçeli ve açıklamalı 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu 3.cilt, Ankara 2010,Madde 2-7 açıklamaları)

Yargıtay ceza genel kurulunun,26/11/2013 gün ve 1405-52008/10/2013 gün ve 1355-408,18/09/2012 gün ve 420-1771,vb, istikrar kazanmış tüm kararlarında belirlendiği üzere;5237 sayılı TCK’.nın 7/2. Maddesinde, suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan yasa ile sonradan yürürlüğe giren yasanın hükümlerinin farklı olması halinde, failin lehinde olan yasanın uygulanıp, infaz olunacağı, 5252 sayılı yürürlük yasasının 9/3. Maddesinde ise lehe olan hükmün, önceki ve sonraki yasaların ilgili bütün hükümlerinin olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle saptanacağı kuraldır.

 

Konuya ilişkin olarak özel daire olan Yargıtay 14.CD. nin,15/05/2015 gün ve 2014/7597 E,2017/2617 sayılı kararı aşağıda sunulmuştur. “28.06.2014 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 58, 59, 60 ve 61. maddeleri ile 5237 sayılı Kanunun 102, 103, 104 ve 105. maddelerinde yer alan cinsel dokunulmazlığa karşı suçların ve 02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 

 

6763 sayılı Kanunun 13. maddesi ile TCK'nın 103. maddesinin yeniden düzenlenmesi karşısında, 5237 sayılı TCK'nın 7/2. madde-fıkrasındaki "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur"  hükmü gözetilerek, lehe olan hükmün önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi, her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime imkân verecek şekilde kararda gösterilmesi ve 24.11.2015 günlü, 29542 sayılı Resmî Gazete ‘de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas,  2015/85 Karar sayılı ilamı ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi yönünden kısmi iptal kararı verildiğinden, anılan hususlar nazara alınarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,”

ÖZETLE:

A-SUÇ TARİHİNDE GEÇERLİ OLAN, 18/06/2014 TARİHİNDE VE 6545 SAYILI KANUNUN 59.NCU MADDESİYLE DEĞİŞTİRİLEN VE CEZA MİKTARLARINI ARTIRAN TCK’103/2 DÜZENLEMESİ, 12/11/2016 TARİHİNDE ANAYASA MAHKEMESİNİN İPTAL KARARI İLE YÜRÜRLÜKTEN KALKMIŞTIR. 

 

B-BU TARİHTE BU SUÇU İŞLEYENLER İÇİN UYGULANACAK 6545 SAYILI KANUN'UN 59. MADDESİYLE DEĞİŞTİRİLMEK İSTENEN 103. MADDESİNİN (2) NUMARALI FIKRA METNİ;

 “TCK’103-(2) CİNSEL İSTİSMARIN VÜCUDA ORGAN VEYA SAİR BİR CİSİM SOKULMASI SURETİYLE GERÇEKLEŞTİRİLMESİ DURUMUNDA, SEKİZ YILDAN ON BEŞ YILA KADAR HAPİS CEZASINA HÜKMOLUNUR” HÜKMÜNÜ AMİRDİR. 

 

C-İPTAL KARARININ YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNDEN 12 GÜN SONRA, 24/11/2016 TARİHİNDE YÜRÜRLÜĞE GİREN, 6763 SAYILI KANUNUN 13 MADDESİYLE GETİRİLEN YENİ DÜZENLEME SANIĞIN ALEYHİNEDİR VE GEÇMİŞE YÖNELİK UYGULANAMAZ.

 

D-SANIK HAKKINDA SÜBUT KABUL EDİLDİĞİNDE, MAHKEMECE SANIĞA UYGULANACAK KANUN METNİ; 6545 SAYILI KANUN'UN 59. MADDESİYLE DEĞİŞTİRİLMEK İSTENEN, 103. MADDESİNİN (2) NUMARALI FIKRA METNİDİR.

BUNA GÖRE SANIK HAKKINDA:

CİNSEL İSTİSMARIN VÜCUDA ORGAN VEYA SAİR BİR CİSİM SOKULMASI SURETİYLE GERÇEKLEŞTİRİLMESİ DURUMUNDA,SEKİZ YILDAN ON BEŞ YILA KADAR HAPİS CEZASINA HÜKMOLUNURHÜKMÜ UYARINCA CEZA TERTİP EDİLMESİ KANUN HÜKMÜNÜN GEREĞİDİR.

SUÇ TARİHİ İTİBARİYLE, ANAYASA MAHKEMESİNİN İPTAL KARARININ YÜRÜRLÜĞE GİRDİĞİ VE YASAL DÜZENLEMENİN YAPILMADIĞI ZAMAN SÜRESİNDE, YÜRÜRLÜKTE OLMAYAN VE SANIK ALEYHİNE BULUNAN TCK’NIN 103/2 MADDESİNİN “ON ALTI YILDAN AŞAĞI OLMAMAK ÜZERE HAPİS CEZASINA HÜKMOLUNUR” HÜKMÜ SANIK HAKKINDA UYGULANAMAZ

 

2- … BÖLGE ADLİYE CEZA MAHKEMESİNCE ÇÖZÜLMESİ GEREKEN İKİNCİ UYUŞMAZLIK, SUÇUN SUBUTU HALİNDE SUÇUN BİRDEN FAZLA KİŞİ TARAFINDAN İŞLENİP İŞLENMEDİĞİ MESELESİDİR.

 

 

 

Sanık … işlediği iddia olunan Cinsel istismar eyleminde, diğer sanık …suça iştirak halinin, tespiti önem kazanmaktadır.

 

Mahkeme kabul ve gerekçesinde sanık… nın hukuki durumunu “sanık Sanık… 15 yaşından küçük olan müdahil… iş adamı olan diğer sanıkla cinsel ilişkiye girmesi için teşvik etmesinden öte… bu ilişkinin kendisinin faydasına olacağına dair ikna çalışmalarında bulunması, bundan sonra müdahil çocuğun adını kullanarak diğer sanıktan para talep etmesi, cinsel ilişki öncesinde ve sonrasında hem müdahil çocukla görüşerek hem de diğer sanıkla görüşerek uygun bir zaman dilimi ayarlaması ve kendi dükkânın cinsel ilişki için tahsis etmesine ek olarak ilişki sırasında kapıyı müdahil çocuk ile sanık… Üzerine örterek müdahil çocuğun bileceği şekilde dükkânda beklemiş olması gözetilerek sanık… Suçun işlenmesine doğrudan fail olarak katıldığı düşünülmüştür. Bu sebeple verilen ek savunma hakkı dâhilinde TCK'nın 103/3-a maddesi tatbik edilmiştir.” şeklinde açıklarken,

 Olayda, sanıkların çocuğa karşı cebir ve tehdit kullandığını gösteren somut bir delil bulunmadığından TCK’nın 103/4 maddesi gereğince artırım yapılmadığını kabul etmektedir. 

Keza, mahkeme kabul ve değerlendirmesinde olayı; “mağdure …, sanık … Yönlendirmesi ve telkini ile kuaför dükkânında sanıkla buluşup dükkândaki bir odada cinsel ilişkiye girdikleri, cinsel ilişkilerin kuaför dükkânındaki televizyon odasında yaşandığı ve ilişkiler sırasında kapıyı örterek dükkânda beklediği” şeklinde açıklamaktadır.

 

UYUŞMAZLIK DEĞERLENDİRİLDİĞİNDE;

“Birden fazla kişi” tabirinden iki veya daha fazla kişinin anlaşılacağı konusunda tereddüt bulunmamaktadır. Cinsel istismarın birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi, bu suçun icra hareketlerinin müşterek fail olarak sorumluluğu gerektirecek şekilde gerçekleştirilmesini ifade etmektedir. Bu bakımdan söz konusu suçun örneğin bir başkası tarafından azmettiren ve yardım eden sıfatıyla işlenmesi halinde. Sadece bu nedenle cezada artırım yapılamayacaktır. (Tuğrul, Ahmet Ceylani, Cinsel Dokunulmazlığa karşı suçlar, Ankara 2010,sh 308 vd.)

Diğer bir deyimle; Birden ziyade kişi tarafından bu suçun işlenmesi hususunun tespiti bakımından faile, yardım eden veya onu azmettiren kimseler bu sayıya dahil değildir. (Tezcan/Erdem/önok, Teorik ve Pratik Ceza Hukuku 5.Baskı 2007 sh 292)

Yargıtay’ın Özel Dairesi olan 14 Ceza Dairesinin aşağıda sunulan vb pek çok kararında açıklandığı gibi;

 Sanıkların eylemlerine birden fazla kişinin katıldığından bahisle TCK'nın 103/3-a. maddesi uyarınca cezalarında artırım yapılabilmesi için eyleme aynı Kanunun 37. maddesi anlamında suçu doğrudan birlikte işleyen sıfatıyla katılmaları gerektiği, buna karşılık sanıkların mağdureye yönelik cinsel istismar eylemine TCK'nın 39. maddesi anlamında yardım eden sıfatıyla iştirak 

ettiklerinin kabul edilmesi karşısında, suçun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi koşulunun olayda gerçekleşmediği,Sanığın mağdureye yönelik nitelikli cinsel saldırı eylemini gerçekleştirmesi amacıyla, kendisinin çalıştığı iş yerini kullandırmak suretiyle yer temin etmesini, mağdureye yönelik cinsel istismar eylemine gözcülük yapmasını, cinsel saldırı suçuna 5237 sayılı TCK’nın 39. maddesi kapsamında yardım eden olarak katıldığını kabul etmektedir.

 

Örnek içtihatlar:

Sanıkların eylemlerine birden fazla kişinin katıldığından bahisle TCK'nın 103/3. maddesi uyarınca cezalarında arttırım yapılabilmesi için eyleme aynı Kanunun 37. maddesi anlamında suçu doğrudan birlikte işleyen sıfatıyla katılmaları gerektiği, buna karşılık sanıklar ... ile ... diğer sanık ...'nın mağdureye yönelik cinsel istismar eylemine TCK'nın 39. maddesi anlamında yardım eden sıfatıyla iştirak ettiklerinin kabul edilmesi karşısında, suçun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi koşulunun olayda gerçekleşmediği gözetilmeden, haklarında tayin edilen cezaların aynı Kanunun 103/3. maddesi ile arttırılması,(14.CD.16/10/2017,2017/9120E,2018/4624)

Dosya içeriğine göre, sanık ...'in  mağdureye yönelik nitelikli cinsel saldırı eylemini gerçekleştirmesi amacıyla kendisinin çalıştığı iş yerini kullandırmak suretiyle yer temin ettiği ve suçun işlenmesi sırasında da olay yerinde bulunmadığı anlaşılan sanık ...' nin  nitelikli cinsel saldırı suçuna 5237 sayılı TCK’nın 39  maddesi kapsamında yardım eden olarak katıldığı gözetilmeden aynı Kanunun 37. maddesine göre fail olarak sorumlu tutulması ve sanık ...' in de cinsel saldırı eylemini tek başına gerçekleştirmesi nedeniyle aynı Kanunun 102/3d maddesindeki “suçun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi” koşulları bulunmadığı halde her iki sanığın cezalarının anılan madde uyarınca arttılması suretiyle fazla ceza tayini (14.CD.25/04/2016gün,2016/5-4191), 

Oluş ve kabule göre, suça sürüklenen çocuk ...'in mağdureye yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı eylemine diğer suça sürüklenen çocukların gözcülük yaparak TCK’nın 39/2 maddesi kapsamında yardım etmek suretiyle iştirak ettikleri kabul edilerek hükümler kurulduğu halde, birden fazla kişinin katıldığından bahisle haklarında TCK'nın 103/3. maddesine göre artırım yapılabilmesi için eyleme aynı Kanunun 37. maddesi anlamında suçu doğrudan birlikte işleyen sıfatıyla katılmaları gerektiği, buna karşın suça sürüklenen çocuklar ..., ... ile ...'in diğer suça sürüklenen çocuk ...'in gerçekleştirdiği çocuğun nitelikli cinsel istismarı eylemine TCK’nın 39 maddesi anlamında yardım eden sıfatıyla iştirak ettiklerinin kabul edilmesi karşısında, suçun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi koşulunun olayda gerçekleşmediği gözetilmeden, TCK'nın 103/2. maddesi gereğince belirlenen temel cezaların koşulları oluşmadığı halde aynı Kanunun 103/3. maddesi ile arttırılması suretiyle fazla cezaya hükmedilmesi, (14.CD.21/06/2017 gün,2016/10538E,20173485K)

                                        

ÖZETLE:

İDDİA VE KABULE GÖRE; MAĞDURENİN, CEBİR VE TEHTİDE MARUZ KALMADAN, … DÜKKÂNINDA VE BU İŞE AYRILAN TELEVİZYON ODASINDA SANIKLA BAŞ BAŞA KALARAK İLİŞKİYE GİRDİĞİ, İLİŞKİ SIRASINDA TELEVİZYON ODASINDA KİMSENİN BULUNMADIĞI, DİĞER SANIK …İN BU ODAYI VE İŞ YERİNİ KULLANDIRAN KONUMUNDA OLDUĞU, CİNSEL İLİŞKİ SIRASINDA, İLİŞKİNİN GERÇEKLEŞTİĞİ TELEVİZYON ODASINDA BULUNMADIĞI, KUAFÖR SALONUNDA OTURUP BEKLEMESİNİN, DİĞER SANIĞIN CİNSEL İSTİSMAR EYLEMİNE GÖZCÜLÜK OLARAK KABUL EDİLEBİLECEĞİ GÖZETİLDİĞİNDE SANIK …ın TCK’NIN 39 MADDESİ ANLAMINDA YARDIM EDEN SIFATIYLA İŞTİRAK ETTİĞİNİN KABUL EDİLMESİ VE SUÇUN BİRDEN FAZLA KİŞİ TARAFINDAN İŞLENME UNSURUNUN OLUŞMAMASI NEDENİYLE TCK’NIN 103/3-a MADDESİNİN UYGULAMA ALANININ BULUNMADIĞI ANLAŞILMAKTADIR.

 

 

 

3- … BÖLGE ADLİYE CEZA MAHKEMESİNCE ÇÖZÜLMESİ GEREKEN ÜÇÜNCÜ UYUŞMAZLIK, SUÇ TARİHİNDE GEÇERLİ OLAN VE UYGULANMASI GEREKEN 6545 SAYILI KANUN'UN 59. MADDESİYLE DEĞİŞTİRİLMEK İSTENEN 103. MADDESİNİN (6) NUMARALI FIKRASININ NE ŞEKİLDE UYGULANABİLECEĞİ MESELESİDİR.

 

Değişiklikten önceki 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 103 üncü maddesinin altıncı fıkrası metni aşağıda sunulmuştur.

“TCK’nın 103/6;madde-fıkrası  “Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması halinde, on beş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.” hükmünü amirdir.

 

…Üniversitesi Tıp Fakültesi Araştırma ve Uygulama Hastahanesi Adli Tıp Ana Bilim Dalı çocuk ruh sağlığı ve hastalıkları ana bilim dalından istenen konsültasyon raporunda; Mağdure …’in annesi abisi ve yengesiyle birlikte aynı evde oturdukları, babasının 8 yıldır ceza evinde bulunduğu, lise bire kadar okuduğu, ara ara ağzından kan geldiği, bunun için tedavi gördüğü, devamsızlıktan sınıfta kaldığı, evlerinde tüp patlaması sonucunda yangın çıktığı, yüzünün yandığı, bu olaydan çok etkilendiği, etkisini hala üzerinden atamadığı, evde annesi, abisi olmadan yatamadığı tespit edilmiştir.

Mağdurenin, bu olaylar yaşanmadan önce… ile sevgili hayatı yaşadığı, birlikteliklerinin bulunduğu, …’in gelişen bu olay ile ilgili olarak, mağdurenin abisi… i sanıktan para almakla suçladığı, tehdit ettiği, darp ettiği ve bu nedenle de yargılandığı ve mahkum olduğu anlaşılmaktadır.

Mağdure hakkında, … Üniversitesi Eğitim ve Araştırma Hastahanesi kadın hastalıkları polikliniğinde 19/03/2015 tarihinde yapılan muayenesinde “anal ve vajen bölgede herhangi yene bir zorlanma belirtisi yok, hymen (kızlık zarı) da saat 6 hizasında daha önceki cinsel ilişkiye bağlı eski yırtık var” şeklinde rapor verildiği tespit edilmiştir.

… Üniversitesi Tıp Fakültesi Araştırma ve Uygulama Hastahanesi Adli Tıp Ana Bilim Dalının 09/10/2015 tarihli …’in raporunda; mağdurenin iddia edilen istismar olayı sonrası Ruh sağlığının bozulduğu belirtilmiştir.

 

UYUŞMAZLIK DEĞERLENDİRİLDİĞİNDE;

A-Yüksek Mahkemenin en son kabulüne göre; Adli Tıp uzmanından, tam teşekküllü Devlet Hastahanesinden ve Üniversite hastahanesinden alınan raporların hiç birini kabul etmemekte, mutlaka Adli Tıp Kurumundan dan rapor alınması yönünde bozmalar yapmaktadır. (5CD.21/05/2009 gün ve 2006/8920E,-6121)

 

B-Yüksek Yargıtay’ın uygulamalarına göre; 4810 sayılı Yasayla değişik, 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunun 7/f,23/B,15 ve 23/A maddeleri gereği usulüne uygun teşekkül etmiş olan İhtisas Kurulu ve koşulların oluşması halinde Genel Kuruldan rapor alınmalıdır. (5.CD.23/02/2010 gün ve 2009/14176E,2010/1495K) 

 

 

C-Alınan raporların birinde mağdurun ruh sağlığının bozulduğu belirtilmesine rağmen Adli Tıp Kurumu 6.ihtisas Kurulunca düzenlenen raporda ruh sağlığının bozulmadığı yönünde tespitte bulunulduğu takdirde Adli Tıp Kanununun 15/f maddesi uyarınca bu konuda Adli Tıp Kurumu Genel Kurulundan görüş sorulmalıdır. (5.CD.27/04/2009 gün2009/2416-4878)

 

 

D-TCK’nın 103/6 maddesinde düzenlenen atılı suçun neticesi sebebiyle ağırlaşmış halinin uygulanabilmesi için suçun sonucunda oluşan ruh sağlığı bozulmalarının sürekli ve kalıcı olması gerekir.(5CD:23/03/2009 gün ve 2009/1618-351)

 

ÖZETLE:

MAĞDURENİN DOSYAYA YANSIYAN VE FİZİKİ DAYANAĞI TESPİT EDİLEMEYEN VE RUHSAL OLDUĞU KABUL EDİLEREK TEDAVİSİ YAPILAN AĞZINDAN KAN GELMESİ, EVLERİNDE ÇIKAN YANGINDAN ÇOK ETKİLENMESİ VE BU ETKİNİN DEVAM ETTİĞİNİN BELİRLENMESİ KARŞISINDA; YÜKSEK MAHKEMENİN YUKARIDA ARZ EDİLEN KRİTERLERİ YÖNÜNDE VE CİNSEL SALDIRI EYLEMİ NETİCESİNDE, 5237 SAYILI TCK’NIN 103/6 MADDESİ ANLAMINDA, MAĞDURENİN RUH SAĞLIĞININ BOZULUP BOZULMADIĞI HUSUSUNDA ADLİ TIP KURUMU İLGİLİ İHTİSAS KURULUNDAN RAPOR ALINIP SONUCUNA GÖRE FAİLİN HUKUKİ DURUMUNUN TAYİN VE TAKDİRİ GEREKİR. (TUĞRUL, AHMET CEYLANİ, CİNSEL DOKUNULMAZLIĞA KARŞI SUÇLAR, ANKARA 2010,SH 318 VD.)

 

3- … BÖLGE ADLİYE CEZA MAHKEMESİNCE ÇÖZÜLMESİ GEREKEN DÖRDÜNCÜ UYUŞMAZLIK, SAVUNMA HAKKININ İHLAL EDİLDİĞİ VE EKSİK İNCELEMEYE DAYALI KARAR VERİLDİĞİ İDDİASINA YÖNELİKTİR. 

 

Hükme dayanak yapılan suç; …’e yönelik, çocuğun nitelikli istismar suçudur.

Bu suçun, suç tarihi 2014 yılının temmuz ayı olup temadi ederek eylül ayına kadar üç defa gerçekleştiği iddia edilmiştir.

Cinsel istismara uğradığı iddia edilen …’in, cinsel istismara uğradığına yönelik olarak yakın arkadaşı …’ın, kendisine karşı işlenen suç nedeniyle yasal mercilere başvuru tarihi olan 10/03/2015 tarihine kadar da yasal mercilere bir şikayet başvurusu bulunmamaktadır.

 …’ın, sanık …’in kendisine yönelik işlediği suçu anlatırken, yakın arkadaşı …’i sıkıştırması sonucu öğrendiklerini anlatması üzerine, ifadesine başvurulan …, avukat önünde emniyette verdiği 10/03/2015 tarihli anlatımında, …’in iddialarını ret etmiş, …’e yaptığı anlatımlarını ve elle yazdığı yazılarını, …in sıkıştırması üzerine, onunla arkadaşlığının bitmemesi için söyleyip yazdığını, doğru olmadığını, …’in yalan söylediğini anlatmıştır. 

Mağdure, Cumhuriyet Savcısına verdiği 18/03/2015 tarihinde verdiği ifadesinde ise, cinsel istismara uğradığını söylemiş, buna ilişkin anlatımlarda bulunmuştur.

…, suç ihbarında bulunduğu …’den 10/03/2015 tarihinde şikâyetçi olurken, 13/03-2015 tahinde Cumhuriyet Savcısına verdiği ifadesinde şikâyetinden vazgeçmiştir.

11/03/2019 tarihinde…3.Ağır Ceza Mahkemesine şikâyetten vazgeçme dilekçesi vermiş, mahkemenin 17/04/2019 tarihli 18. celsesinde 

Doğruları anlatmaya geldiğini,11/03/2019 tarihinde verdiği dilekçe içeriklerinin doğru olduğunu söylemiştir.

…’ın dilekçesinde öne çıkan tespitler sunulmuştur.

“ Gerçekte bana bu teklifi yapan …’dir. … adında bir iş adamı olduğunu, bu kişiyle takılırsam çok para kazanacağımı, ileride evlenmeme veya okumam durumunda maddi sıkıntı çekmeyeceğimi, bu teklifi… adına yaptığını söyledi. 

…’ya ne yaptın, ne ettin diye sorduğumda, ne yapacağım gidip doğruları anlattım, yani böyle bir şey olmadığını söyledim. Neden bana varmış gibi konuştun diye sorduğumda ne yapayım sen beni çok zorladın dedi, hatta bana, kız iftira, miftira ama aslında iyi yaptın. Dur bakalım belki bu sayede iş adamından para kopartabiliriz dedi.

 İki hafta sonra gidip, iş adamını kuaför salonunda bana tecavüz etti diye şikâyet ettiğini duydum. Bu işten kendisinin ceza alacağını söylediğimde bana her şeyin ayarlandığını ne bana ne de kendisine dokunacağını çok para kazanacağını söyledi.

Sanıklar, bu suça yönelik suçlamayı yargılamanın hiçbir aşamasında kabul etmemişlerdir.

Sanıklar Müdafileri;

Suçu ortaya çıkaran …’in mahkemedeki anlatımları ve mahkemeye sunduğu dilekçe içerikleri gözetilerek; mağdure …nın yeniden dinlenilmesini, 

…’in anlatımında geçen sanık…ün kızı …’ın bilgisine başvurulmasını,

Yargılama sürecinde ilk celse yapılan duruşmada, sübuta etkisi bakımından suç yerinde keşif yapılmasını, 

Mağdure …’nın ruh sağlığının bozulup bozulmadığına yönelik İstanbul Adli Tıp Kurumundan rapor alınmasını,

 Savunma hakkı kapsamında talep etmişlerdir.

Mahkeme savunma hakkı kapsamında yapılan bu talepleri ret etmiştir. 

 

UYUŞMAZLIK DEĞERLENDİRİLDİĞİNDE;

A-CMK’un 289.nci maddesi Hukuka kesin aykırılık hallerini düzenlemiştir. Madde metninde;  “Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hallerde hukuka kesin aykırılık var sayılır” hükmünü amirdir.

Maddenin h fıkrası, “Hüküm için mühim olan noktalarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmış olması”nı Hukuka kesin aykırılık olarak kabul etmiştir.

HÜKÜM İÇİN ÖNEMLİ OLAN HUSUSLARDA, MAHKEME KARARI İLE SAVUNMA HAKKININ SINIRLANDIRILMIŞ OLMASI, MUTLAK BOZMA SEBEBİDİR

 

B-YARGITAY CEZA GENEL KURULUNUN PEK ÇOK KARARLARINDA (15.04.2014 2013/1-255 2014/180,19.11.2013/1-355-456 VB) ISTİKRAR KAZANDIĞI ÜZERE; 

 “SANIĞIN BİR SUÇTAN CEZALANDIRILMASINA KARAR VERİLEBİLMESİNİN TEMEL ŞARTI, SUÇUN HiÇ BiR ŞÜPHEYE MAHAL BIRAKMAYACAK KESiNLİKTE ISPAT EDİLEBİLMESİDİR.

GERÇEKLEŞME ŞEKLİ ŞÜPHELİ VEYA TAM OLARAK AYDINLATILAMAMIŞ OLAYLAR VE İDDİALAR SANIĞIN ALEYHİNE YORUMLANARAK MAHKÛMİYET HÜKMÜ 

KURULAMAZ. CEZA MAHKÛMİYETİ; HERHANGİ BIR İHTIMALE DEĞİL, KESİN VE AÇIK BİR ISPATA DAYANMALI, BU ISPAT, HİÇBİR ŞÜPHE YA DA BAŞKA TÜRLÜ OLUŞA İMKÂN VERMEMELİ, TOPLANAN DELİLLERİN BİR KISMINA DAYANILIP, DİĞER KISMI GÖZARDI EDILEREK ULAŞILAN KANAATE DEĞİL, KESİN VE AÇIK BIR ISPATA DAYANMALIDIR. YÜKSEK DE OLSA BIR İHTIMALE DAYANILARAK SANIĞI CEZALANDIRMAK, CEZA MUHAKEMESININ EN ÖNEMLI AMACI OLAN GERÇEĞE ULAŞMADAN HÜKÜM VERMEK ANLAMINA GELECEKTIR.”

MASUMİYET KARİNESİ EVRENSELDİR VE İNSAN HAKLARI EVRENSEL BİLDİRİSİ’NDE DE YER ALIR. AİHS’NİN ADİL YARGILANMA HAKKINI DÜZENLEYEN 6. MADDESİNDE “SUÇ İLE İTHAM EDİLEN HERKES, SUÇLULUĞU YASAL OLARAK SABİT OLUNCAYA KADAR MASUM SAYILIR” ŞEKLİNDEKİ DÜZENLEME YER ALMAKTADIR. 

EVRENSEL HUKUK KURALLARINA GÖRE KİŞİNİN, KENDİ MASUMLUĞUNA İNANDIRMASINA GEREK YOKTUR, KİŞİNİN SUÇLULUĞUNUN KANITLANMIŞ OLMASI ZORUNLUDUR.”

 

ÖZETLE:

Yerleşmiş yargısal kararlarda da vurgulandığı üzere, ceza yargılamasının amacı, maddi gerçeğin ortaya çıkarılması ilkesine dayanır. Hüküm kesinleşinceye kadar inceleme olanağı bulunan kanıtların ele alınıp değerlendirilmesi gerekir. 

İnceleme konusu suç dosyasında olayın görgü ve bilgi tanığı bulunmamaktadır. Cinsel istismar suçu iki kişi arasında gerçekleşmiştir. Suçun işlendiği anı gören üçüncü bir kişi bulunmamaktadır. İddia ve iddiayı inkâr eden savunma karşısında, suçu ortaya çıkarabilecek deliller bulunmalı ve mağdurenin İftira etmesi için nedeni bulunup bulunmadığı araştırılmalıdır.

Sanığın bir suçtan cezalandırılmasına karar verilebilmesinin temel şartı, suçun hiç bir şüpheye mahal bırakmayacak kesinlikte ispat edilebilmesidir.Bu nedenle olayı ortaya çıkartan …’in mahkemede değişen ifadesi karşısında, maddi gerçeğin ortaya çıkarılabilmesi bakımından mağdure … ile yüzleşmesinin yapılması, beyanlardaki aykırılıkların giderilmesi, savunma hakkının sınırlandırılmaması gerekmektedir.

 

 

Gereğini bilgi ve takdirlerinize sunarım.

 

 

                                                  Haydar EROL

                                                  Yargıtay Onursal Ceza Daire Başkanı

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

(EK:1)

 

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

                                         

Esas Sayısı      

 :

  2015/26

Karar Sayısı   

 :

  2015/100

Karar Tarihi  

 :

  12.11.2015

R.G. Tarih-Sayı  

 :

  11.12.2015 - 29559

 

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Sivas 2. Ağır Ceza Mahkemesi

İTİRAZIN KONUSU: 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun, 18.6.2014 tarihli ve 6545 sayılı Kanun'un 59. maddesiyle değiştirilen 103. maddesinin (2) numaralı fıkrasının, Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi talebidir.

OLAY: Onsekiz yaşından küçük sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan açılan kamu davasında, itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur. 

I- İPTALİ İSTENİLEN KANUN HÜKMÜ 

5237 sayılı Kanun'un itiraz konusu kuralın da yer aldığı 103. maddesi şöyledir:

"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;

a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış, 

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, 

Anlaşılır. 

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, onaltı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. 

(3) Suçun; 

a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle, 

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,

 

d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından, 

e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

        İşlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

         (4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. 

      (5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır. 

        (6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur."

 

 

II- İLK İNCELEME 

1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca, Zühtü ARSLAN, Serruh KALELİ, Alparslan ALTAN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, Hasan Tahsin GÖKCAN ve Kadir ÖZKAYA'nın katılımlarıyla 5.3.2015 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.  

III- ESASIN İNCELENMESİ  

2. Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Berrak YILMAZ tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kanun hükmü, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü. 

A- İtirazın Gerekçesi

3. Başvuru kararında özetle, itiraz konusu kuralla cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda onaltı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezası şeklinde belirlenen yaptırımın alt sınırının 6545 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikten önce sekiz yıl olduğu, yaptırımın alt sınırının sekiz yıldan onaltı yıla çıkarılmasının hukuk devletinde olması gereken adalet ve hakkaniyet ilkeleri ile suç ve cezaların orantılılığı ilkeleriyle bağdaşmadığı, kırsal kesimlerde küçük yaşta evlendirmelerin yaygın olduğu, şehirlerde ise yaşı küçük çocukların cinsel birlikteliklerinin yaygın olduğu, çocuk sanıkların yaşı küçük çocuklarla cinsel ilişkinin ağır yaptırımını bilmediği, bu konuda bilinçlendirmeye yönelik çalışmaların olmadığı, çocukların yüksek cezalarla karşı karşıya kalmasının vicdanları zedelediği, düzenlemenin önceki halinde mağdurun ruh sağlığının bozulmaması halinde faile sekiz yıldan başlayan ceza verilirken düzenlemenin yeni halinde mağdurun ruh sağlığının bozulup bozulmadığına bakılmaksızın adeta bozulmuş gibi faile onaltı yıldan az olmamak üzere hapis cezası verildiği, ayrıca yakın yaşta olan mağdurlara karşı yapılan eylemlere çok farklı cezai müeyyideler bağlanmasının dolaylı olarak eşitsizliğe yol açtığı belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 

B- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu 

4. İtiraz konusu kuralla, çocuklarda cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda onaltı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunacağı öngörülmektedir. 

5. Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. 

6. Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirlerine ilişkin kurallar, ceza hukukunun temel ilkeleri ile Anayasa'nın konuya ilişkin kurallarına aykırı olmamak kaydıyla, ülkenin sosyal, kültürel yapısı, ahlaki değerleri ve ekonomik hayatın gereksinimleri göz önüne alınarak saptanacak ceza politikasına göre belirlenir. Kanun koyucu, cezalandırma yetkisini kullanırken toplumda hangi eylemlerin suç sayılacağı, bunun hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımı ile karşılanacağı, nelerin ağırlaştırıcı veya hafifletici sebep olarak kabul edilebileceği konularında takdir yetkisine sahip olmakla birlikte, bu yetkisini kullanırken suç ve ceza arasındaki adil dengenin korunmasını da dikkate almak zorundadır. Suç ve ceza arasında adalete uygun bir oranın bulunup bulunmadığının saptanmasında o suçun toplumda yarattığı etkinin, suçtan zarar görenin kişiliğinin ve ona verilen zararın azlığı veya çokluğunun da dikkate alınması gerekir. 

7. Kanun koyucu, düzenlemeler yaparken hukuk devleti ilkesinin bir gereği olan ölçülülük ilkesiyle bağlıdır. Bu ilke ise "elverişlilik", "gereklilik" ve "orantılılık" olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. "Elverişlilik", başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, "gereklilik" başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını ve "orantılılık" ise başvurulan önlem ve ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifade etmektedir. Bir kurala uyulmaması nedeniyle kanun koyucu tarafından öngörülen yaptırım 

 

ile ulaşılmak istenen amaç arasında da "ölçülülük ilkesi" gereğince makul bir dengenin bulunması zorunludur. 

8. 6545 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikten önce 5237 sayılı Kanun'un 103. maddesinde, çocuklara cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunacağı öngörülmüştür. Maddenin (6) numaralı fıkrasında ise suç sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması bir ağırlaştırıcı neden olarak düzenlenmiş ve bu halde onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunacağı belirtilmiştir. 6545 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikle vücuduna zorla bir organ veya cisim sokulan çocukların her durumda beden ve ruh sağlığının bozulduğu kabul edilmek suretiyle çocukların cinsel istismarı suçunun cezası, onaltı yıldan az olmamak üzere hapis cezası olarak belirlenmiştir. 

9. İtiraz konusu kuralda, kanun koyucu çocuklara cinsel istismar suçunun vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda verilecek ceza yaptırımını öngörmektedir. Kuralın, cinsiyet ayrımı gözetilmeksizin tüm çocukların cinsel dokunulmazlığı ile beden ve ruh bütünlüğünün korunmasını sağlamayı amaçladığı anlaşılmaktadır. Çocukların kendilerini korumalarındaki zorluk ve faillerin bu suçları büyük engellerle karşılaşmadan işleyebilmelerindeki kolaylık, cinsel istismarın yetişkinlere nazaran daha kolay işlenmesine neden olmakta ve bu suçlar çocukların psikolojileri ile fizyolojilerinde yetişkinlere göre daha ağır etkiler bırakabilmektedir. Bu bağlamda söz konusu suçların işlenmesini önleyici ve caydırıcı nitelikte tedbirlerin alınması Devletin pozitif yükümlülüklerinden biridir. Zira Anayasa'da olduğu gibi çocukların korunmasına yönelik tarafı olduğumuz uluslararası sözleşmeler ile konuya ilişkin tüm uluslararası metinlerde de çocukların cinsel istismarı ve cinsel sömürüsü hakkında etkili ve caydırıcı cezalar düzenlenmesi de dâhil olmak üzere devletlerin bu konuda gerekli tedbirleri almalarına özellikle vurgu yapılmaktadır. Bu bağlamda kanun koyucunun, küçüklerin biyolojik ve psikolojik gelişimlerine ilişkin bilimsel veriler ile toplumda geçerli genel ahlak ve kültürel koşullar gözeterek cinsel istismar suçunun nitelikli halini, suçun unsurlarını, işleniş biçimini ve topluma verdiği zararı dikkate alarak bir yaptırım belirlemesi takdir yetkisi kapsamındadır. 

10. Bununla birlikte suç ve suçluyla mücadele ve cezanın ıslah amacı ve ceza hukukunun temel ilkeleri gözetildiğinde, suç tipine göre fiil ile öngörülen yaptırım arasında makul ve hakkaniyete uygun bir denge bulunmalı ve kanun koyucunun belirlediği yaptırım, cezalandırmada güdülen amaçla ölçülü olmalıdır. Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesinin ağır bir yaptırıma bağlanmasının çocuğun etkin bir şekilde korunması amacını gerçekleştirmeye yönelik olduğunda şüphe yoktur. Ancak, mahkemeye olaya özgü takdir marjı tanımayan ve onarıcı hukuk kurumları öngörmeyen kuralda düzenlenen ceza yaptırımının alt sınırının onaltı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezası olarak belirlenmesi; fiilin farklı yaş kategorilerindeki mağdurlara karşı işlendiği veya failin de küçük olduğu ya da fiilden sonra mağdurun yaşının ikmali ile fiili birlikteliğin resmi evliliğe dönüşmesi gibi her bir somut olayın özellikleri dikkate alınarak ceza tayin edilmesi veya onarıcı adalet kurumunun uygulanması imkânını ortadan kaldırmakta ve bazı durumlarda somut olayın özellikleriyle bağdaşmayacak ve suçla yaptırım arasında bulunması gereken adil dengeyi ortadan kaldıracak ölçüde ağır cezaların verilmesi sonucunu ortaya çıkarabilecek bir niteliğe sahip bulunmaktadır. Bu nedenle kuralda belirlenen ceza miktarının, bu ceza ile ulaşılmak istenen amacı her somut olayda gerçekleştirebilecek orantıda ve ölçüde olduğu söylenemez. Kural bu haliyle ölçüsüz bir yaptırım öngördüğünden hukuk devleti ilkesine aykırılık taşımaktadır.

11. Açıklanan nedenlerle itiraz konusu kural, Anayasa'nın 2. maddesine aykırıdır. İptali gerekir.  

12. Osman Alifeyyaz PAKSÜT bu sonuca farklı gerekçeyle katılmıştır. 

 

 

 

13. Zühtü ARSLAN, Engin YILDIRIM, Recep KÖMÜRCÜ, Alparslan ALTAN, Hicabi DURSUN, Erdal TERCAN, M. Emin KUZ ile Rıdvan GÜLEÇ bu görüşe katılmamışlardır. 

14. Kural Anayasa'nın 2. maddesine aykırı görülerek iptal edildiğinden, Anayasa'nın 10. maddesi yönünden ayrıca incelenmesine gerek görülmemiştir.

   IV- İPTAL HÜKMÜNÜN YÜRÜRLÜĞE GİRECEĞİ GÜN SORUNU 

15. Anayasa'nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasında, "Kanun, kanun hükmünde kararname ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmî Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez." denilmekte, 6216 sayılı Kanun'un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrasında da bu kural tekrarlanmaktadır.

16. 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun, 18.6.2014 tarihli ve 6545 sayılı Kanun'un 59. maddesiyle değiştirilen 103. maddesinin (2) numaralı fıkrasının iptal edilmesi nedeniyle doğacak hukuksal boşluk kamu yararını ihlal edecek nitelikte görüldüğünden, Anayasa'nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasıyla 6216 sayılı Kanun'un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince bu maddelere ilişkin iptal hükmünün, kararın Resmî Gazete'de yayımlanmasından başlayarak bir yıl sonra yürürlüğe girmesi uygun görülmüştür.

 V- HÜKÜM

 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun, 18.6.2014 tarihli ve 6545 sayılı Kanun'un 59. maddesiyle değiştirilen 103. maddesinin (2) numaralı fıkrasının Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Zühtü ARSLAN, Engin YILDIRIM, Recep KÖMÜRCÜ, Alparslan ALTAN, Hicabi DURSUN, Erdal TERCAN, M. Emin KUZ ile Rıdvan GÜLEÇ'in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, iptal hükmünün, Anayasa'nın 153. maddesinin üçüncü fıkrası ile 6216 sayılı Kanun'un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince, KARARIN RESMÎ GAZETE'DE YAYIMLANMASINDAN BAŞLAYARAK BİR YIL SONRA YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNE, OYBİRLİĞİYLE, 12.11.2015 tarihinde karar verildi. 

 

 

 

Share This Artcle :